עליון: מה דינה של בקשת ההורים הגנטיים הפוטנציאליים של קטינה לערוך בדיקה גנטית בניגוד להסכמת ההורים הפיזיולוגיים?

ג'ון גבע - הדר, משרד עורכי דין (2023)

בבית המשפט העליון נדונה בקשה לדיון נוסף של פלונים (להלן: "המבקשים") נגד אלמונית, אלמוני, אסותא ראשון בע"מ, היועצת המשפטית לממשלה- משרד הרווחה והביטחון החברתי ומשרד הבריאות (להלן: "המשיבים"), בעניין הקטינה פלונית (באמצעות אפוטרופוס לדין). פסק דין (2140/23), שניתן בתאריך 8.8.2023, מכפי כבוד הנשיאה אסתר חיות.

מדובר בדיון נוסף העוסק בהכרעה, שהתקבלה בבקשת ערעור, לפיה אין לערוך בדיקה גנטית לקשרי משפחה בין המבקשים ובין בתם הרשומה של המשיבים (להלן: "הקטינה"), שנהרתה בהליך של הפריה חוץ גופית ונמצאה, שאינה בעלת קשר גנטי לאם היולדת ובן זוגה.

מדובר בקטינה, שנהרתה בהליך של הפריה חוץ גופית בבית החולים אסותא בראשון לציון (להלן: "בית החולים"). במהלך בדיקות, שנערכו במהלך ההיריון של האם היולדת, התגלה, כי הקטינה אינה מתאימה גנטית למשיבים- האם היולדת ובן זוגה (להלן: "ההורים הפיזיולוגיים") - וזאת בשל טעות בגינה הושתלה עוברית, שנוצרה מזרע וביצית של אב ואם גנטיים אחרים, ברחמה של האם היולדת. לצורך איתור מקור אי ההתאמה, בוצעה בדיקה מטעם משרד הבריאות, בה נמצא, כי מטופלת אחרת בבית החולים ובן זוגה הינם בעלי הסיכוי הגבוה ביותר להיות ההורים הגנטיים של הקטינה, בכך נשללו קשרי המשפחה של האם היולדת ובן זוגה לקטינה. בהמשך, הוחלט לבצע בדיקה נוספת מקיפה יותר בקרב מטופלות, שהליך הטיפול שלהן בבית החולים חפף לזה של האם היולדת, שבאמצעותה אותרו 22 מטופלות נוספות, שהינן בעלות "סבירות נמוכה אך קיימת" לקשר גנטי עם הקטינה.

בבקשה זו, מבקשים המבקשים להורות על עריכת בדיקה גנטית, שתבחן את קשרי המשפחה בינם לבין הקטינה. המשיבים, האם היולדת ובן זוגה, מסרבים לבקשה, זאת בהיותם רשומים כהוריה של הקטינה במשרד הפנים. אולם, האפוטרופסיות לדיון, שמונו לקטינה במסגרת ההליך המשפטי מכוח סעיף 28ו(ב) לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000 (להלן: "חוק מידע גנטי" או "החוק"), תמכו בעריכת בדיקה גנטית, ככל שתוצאותיה לא ישליכו על מעמד המשיבים כהוריה של הקטינה.

בערעור, שנידון בבית המשפט המחוזי, צוין סעיף 28ו לחוק מידע גנטי, המונה שני תנאים מצטברים לעריכת בדיקה גנטית ללא הסכמתו של הנבדק, אשר בהתקיימם מוסמך בית המשפט להורות בצו על ביצוע הבדיקה: האחד, קיומו של סיכוי סביר לנכונות הטענות, שהועלו בדבר קשרי משפחה; והשני, מתן אפשרות לנבדק או לאחראי עליו להשמיע את התנגדותו. המונח "סיכוי סביר" פורש על ידי בית המשפט בהרחבה, כך, שאין לפרשו רק כסיכוי העולה על "מאזן ההסתברויות", אלא יש לקחת בחשבון שיקולים ערכיים ונורמטיביים, ובפרט את טובת הקטין. בית המשפט המחוזי, לאחר בחינתם של אינטרסים וזכויות המתעוררים בעניין זה, קבע, כי יש לערוך את הבדיקה לאור שיקולי טובת הקטינה ואינטרס הציבור, התומכים במסקנה לפיה מוטב לקטינה לדעת מהם שורשיה הגנטיים. על פסק דין זה הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, שנדונה כבערעור.

בבקשת הערעור לבית המשפט העליון סברה השופטת ברק-ארז, בדעת מיעוט, כי די בקיומה של הסתברות של אחוזים בודדים לביסוס קיומו של סיכוי סביר בסעיף 28ו לחוק. זאת, בהינתן נסיבות המקרה, מאפייניו המיוחדים, ההסתברות של חברי קבוצה רבים לקיומו של קשר גנטי לקטינה וכן הוודאות המוחלטת לכך שההורים הפיזיולוגיים אינם הוריה הגנטיים של הקטינה. כמו כן, אף אם השתכנע בית המשפט בקיומם של התנאים, הכרעה זו נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט, שיכריע על פי שיקולים של טובת הילד וחלוף הזמן. לאור האמור, קבעה השופטת, כי בבחינת השיקולים האמורים, המשיבים לא הצביעו על טעם מספק למנוע את ביצוע הבדיקה.

לעומתה, השופטים שטיין וגרוסקופף טענו, כי יש לאסור על עריכת הבדיקה הגנטית. לדידו של השופט שטיין, לא הוכח בנסיבות העניין סיכוי סביר לקיום קשרי המשפחה בין המבקשים לקטינה. בחינת הסיכוי הסביר תעשה ביחס למבקש הבדיקה עצמו ולא ביחס לקבוצה. בבחינת סיכויהם הפרטיים של כל אחד מהמבקשים, עולה, לדבריו, הסתברות נמוכה מ5%, שאינה עולה כדי סיכוי סביר. השופט גרוסקופף דחה את עריכת הבדיקה מטעמים שונים. גם לשיטתו בחינת הסיכוי הסביר עליה להיעשות ביחס לכל מבקש בנפרד, אולם פרשנות המונח "סיכוי סביר" אינה נאחזת רק בשיקולים הסתברותיים, אלא מדובר במבחן גמיש, התלוי בנסיבות המקרה ובשיקולי הנגד לביצוע הבדיקה, שהמרכזי ביניהם הוא עריכת הבדיקה בהיעדר הסכמתו של הנבדק והאינטרס של ההורים הפיזיולוגיים, המעלה את רף ההוכחה משמעותית. בנסיבות הקונקרטיות של המקרה, קבע השופט גרוסקופף, כי לא מתקיים התנאי לקיומו של סיכוי סביר, הנדרש לצורך עריכת הבדיקה. בשולי הדברים, הוסף השופט, כי מבחינה ערכית מוטב להימנע מהמשך חיפושים אחר ההורים הגנטיים, שכן "לעיתים- התרת הספקות רצויה; לעיתים- הותרת הספקות עדיפה".

בבקשה זו טוענים המבקשים, כי מבחן "הסיכוי הסביר" לא מתייחס להסתברות לקיומם של קשרי משפחה ביחס למבקש האינדיבידואלי, אלא בהפעלתו, יש להביא בחשבון את הסיכוי הסביר ביחס לקבוצה כולה. כמו כן, טענו, כי דחיית בית המשפט את בקשת עריכת הבדיקה הגנטית, שוללת את זכויותיהם החוקתיות, ובפרט את הזכות להורות וקשרי משפחה וזכותו של אדם לדעת אם הוא הורה. כמו כן, מדובר בהלכה חדשה הסותרת את פסיקותיו של בית המשפט, לפיהן נתונה לאדם הזכות להתחקות אחר קשרי המשפחה שלו, עניין מעמד ההורות הגנטית אל מול זו הפיזיולוגית היא עניין הדורש ליבון נוסף.

המשיבים מצידם טוענים, כי דין הבקשה להידחות מהטעם בגינו לא נקבעה כל הלכה חדשה בפסק הדין ואף אם קיים חידוש משפטי בפסק הדין, הוא נובע מנסיבות המקרה יוצאות הדופן.

לאחר התלבטות לא פשוטה, אשר ניצבה בפני הנשיאה חיות, הגיעה לכלל מסקנה, כי יש לדחות את הבקשה לדיון נוסף.

בעניין זה, ציינה הנשיאה, כי תנאי לקיומו של דיון נוסף הוא שנפסקה הלכה, הסותרת הלכות קודמות של בית המשפט העליון, או שלאור חשיבותה, הקושי שהיא מעלה או החידוש, שבה, ראוי לקיים בה דיון נוסף. בענייננו, קבעה הנשיאה, אכן נדרש בית המשפט לדיון מעמיק בפרשנות מבחן הסיכוי הסביר המצוי בתנאי סעיף 28ו לחוק מידע גנטי לעריכת בדיקה גנטית בהיעדר הסכמת הנבדק, אולם קשיותה וחידושה של ההלכה, שנקבעה בפסק הדין אינם מובילים בהכרח למסקנה שיש לקיים לגביה דיון נוסף. למרות היות ההלכה תקדימית, אין הנשיאה מצאה, כי היא חריגה באופן שמשנה את הנורמות ששררו עובר להלכות, שנדונו והוכרעו בפסק הדין מהותית. כמו כן, קביעות פסק הדין נטועות באופן ברור ומובהק בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה ובשל היותן של השלכות ההלכה מוגבלות לאור ייחודיות המקרה, אין עילה לקיום דיון נוסף. טענות המבקשים לפיהן יש לקיים דיון נוסף בסוגיות מהותיות שלא נדונו בפסק הדין או בפסיקה קודמת של בית המשפט העליון ובכלל זה, שאלת ההורות הפיזיולוגית למול ההורות הגנטית לא מתקבלות, זוהי סוגיה תקדימית ומורכבת, אשר אינה עמדה לפתחם של השופטים בערעור. כמו כן, דיון נוסף לא נועד לצורך בירור סוגיות שלא נדונו בפסק הדין.

סוף דבר: הבקשה נדחית, לנוכח הנסיבות הייחודיות של המקרה, לא ייעשה צו להוצאות.